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（二）互联网信息内容治理的全球实践为应对互联网信息内容的一系列乱象，各国开始探寻表达自由权利的保护与规制之间的平衡道路。

作为公有制经济的逻辑对应概念，新中国宪法中的非公有制经济概念有其特定的历史定位和内涵。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。

（三）非公有制经济规范意涵的延展性在社会主义经济制度的探索过程中，我们曾走过较长时间的弯路。1999年《宪法修正案》第16条完善了《宪法》第11条规定的个体经济、私营经济条款，规定：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家应当保护非公有制经济主体依法成立、合法经营、依法平等参与市场竞争、依法退出市场等各项自由权，并为非公有制经济提供相应条件。国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。[6]江泽民：《正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系》，载中共中央文献研究室编：《十四大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2011年版，第458页。

这区别于第6条第1款规定的社会主义经济制度的基础。基于《宪法》的明确规定，非公有制经济不再是社会主义公有制经济的补充，而是上升为社会主义市场经济的重要组成部分。唯有此，才能最大化地发挥行政判决对行政权的监督作用，防止循环诉讼，切实保障原告的合法权益。

[2]Steffen Detterbeck，Das Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot，NVwZ，1994，S.36.[3]宇賀克也「行政法概說Ⅱ行政救济法』（有斐閣，2009）258頁。经过三十余年的实践发展，该条款的价值和制度功能虽然得到了一定程度的验证，但在具体适用中仍然存在较大的问题，行政机关违反该条款、藐视司法判决的现象并不少见[4]。[26]与民事诉讼相似，行政诉讼判决的既判力也包含以下两个方面的基本作用：禁止重复起诉（消极作用）和禁止矛盾裁判（积极作用）。[60]相关案例参见黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第33页。

[57]参见最高人民法院（2019）最高法行申889 号行政裁定书。[61]这一观点明确了前一判决的既判力，即前一撤销重作判决的理由仍然存在既判力，行政机关重新作出行政行为应遵守前一判决的要求。

最高人民法院在杨顺登等诉湖南省新晃侗族自治县人民政府林业行政裁决再审案中指出：所谓‘同一事实和理由'是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，从而造成重新作出的行政行为直接与人民法院的生效判决认定的事实和理由相抵触的情形。据此规定，被告败诉后重新作出行政行为时应受撤销判决理由的拘束。如果仅是次要事实和次要理由相同，主要事实和主要理由已经发生了变化，则不属于同一事实和理由。[42]采用这一观点的法理基础是，行政诉讼判决的既判力与行政机关自我决定之间存在内在张力，强调司法权尊重行政机关的判断权和决定权。

司法解释明确了被告重新作出的行政行为具有可诉性，但并未相应规定简便的审理程序与裁判方式。[13]因此，败诉被告在重新作出行政行为时受撤销判决理由的拘束，禁止重复作出行政行为。根据最高人民法院相关释义中的观点，在后一诉讼中，法院撤销行政机关重新作出的行政行为，具有溯及力地否定了新的行政行为的效力。禁止重复行政行为效力仅包括内容相同的行政行为，即对相同的事实进行相同法律效果的规制。

一般认为，判决撤销并重新作出行政行为不是一类独立的判决方式，而是撤销判决的附带判决。主要事实是支撑行政行为的核心构成要件事实，主要理由是指认定案件事实并作为行政行为依据的法律规范。

在法院判决撤销并重作行政行为时，其他行政主体参与重新作出行政行为时受撤销重作判决理由的拘束。行政判决既判力的范围及于法院判决主文和判决理由中对诉讼标的构成要素所作出的判断。

[13]参见江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第 303页。[48]参见江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第 304页。  进入专题： 重复行政行为 行政诉讼法 。具体而言，在判决书中阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。这是因为，行政机关因行政程序重大且明显违法而导致行政行为被确认无效，并不必然导致其法定作为义务的消灭，必要时行政机关可以通过重启程序重新作出行政行为。Kopp/Schenke，VwGO，23.Aufl.2017，$ 121 Rn.11，21。

黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第 33-39页。为有效保障原告的胜诉利益、防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议，建议增强判决书释法说理的质效，确立判决理由的积极效力，简化涉及重复行政行为案件的审理程序和裁判形式，并在立法上统一行政诉讼既判力的作用体系。

否则，仍然属于以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的情形，违反了撤销重作判决的既判力规则。具体而言，判断被告是否违反了禁止重复行为的判决义务时，必须同时具备同一事实、同一理由和基本相同的行政行为三项要素。

在这种情况下，需要明确判决理由的积极效果，即被告必须根据判决理由中载明的裁判意旨履行法定职责或给付义务。如果采用后一种观点，虽然行政机关重新作出的行政行为在法律形式上是一个新的行政行为，但在其违法性和权利损害与被撤销的行政行为相同时，前后诉讼标的就可能相同。

民事诉讼法领域的一般原理认为，既判力的客观范围是指判决主文中对诉讼标的所作出的裁判范围，判决理由原则上不产生既判力。同一的理由是指法律依据的同一性。[34]相关讨论参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第129页。需要强调的是，行政行为因违反法定程序被撤销，被告在重新作出行政行为虽然不受《行政诉讼法》第71条的限制，但仍然应受撤销重作判决既判力一般规则的拘束。

行政机关不仅需要通过案件事实寻找相应的法律规范，也需要通过法律规范固定案件事实，只有当案件事实与法律规范的构成要件相互契合并可以等置时，才可以适用法律作出行政行为。目前，学理和实务中对这三项要素中同一性的满足程度存在以下三种不同的观点。

[43]根据这种观点，判断新行政行为与被撤销行政行为是否具有同一的事实和理由，标准是主要事实和主要理由是否相同。（二）违反法定程序根据《行诉解释》第90条第2款，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。

3.根据申请作出的处分或者对审查请求予以认可的裁决，被判决以程序违法为由撤销的，准用前项的规定。[62]相关案例参见湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02行终19号行政判决书。

[9]2014年修改《行政诉讼法》时保留了该条文，第71条中除了将原法中的具体行政行为修改为行政行为外未作其他改动。法院作出撤销重作判决后，被告应当遵守《行政诉讼法》第71条的规定和既判力的一般规则重新作出行政行为。为了防止出现此类情形，1989年《行政诉讼法》第55条就针对被告重新作出行政行为作了拘束性要求：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但是，不能进行反面推论，将《行政诉讼法》第71条中的同一的事实和理由扩大解释为主要的事实和理由。

[42]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《中华人民共和国行政诉讼法》解读与适用》，法律出版社2015年版，第160页。这是我国司法解释基于保障相对人诉权和实体合法权益而作出的制度安排，但是否符合诉讼经济的要求，则需另当别论。

（2）禁止反复效力是对于撤销判决理由中的判断产生的，但既判力并不涉及判决理由中的判断。因此，为明确行政判决的效力，就必须增强判决书释法说理的质效。

[55]此外，禁止重复起诉属于既判力的消极作用，产生一事不再理的效果。二是新诉是否构成重复起诉。